Pasando la Antorcha

Monday, November 06, 2006

Delito de Violación Sexual Presunta

El Delito de Violación Sexual Presunta

El Delito de Violación Sexual Presunta, se refiere a la violación a menores de edad, y en numerosas ocasiones forma parte de la violencia contra los niños y adolescentes, que se da en seno familiar como fuera de el.
Debido a la realidad violenta de nuestra sociedad, la niñez es el objeto más vulnerable, es por ello que no se le permite hacer uso de su libertad sexual, de allí que la doctrina penal busque proteger la indemnidad sexual de los menores de edad. En nuestro país somos testigos de un proceso de severización de la pena aplicable a los delitos Contra la Libertad Sexual, en un esfuerzo por disminuir la perpetración de estos delitos por parte del Estado, hasta el punto de llegar a plantearse el empleo de la pena de muerte para el agente que provoca la muerte del menor de edad después de haberle perpetrado una violación.
Según Flavio García del Río nos hallamos ante un fenómeno(jurídico penal) delictivo y social, establece dos hipótesis:1
· La violación sexual de menores se produce con mayor incidencia en los estratos sociales mas bajos, de escaso nivel educativo, económico y moral
· La aplicación de penas severas conlleva a una relativa reducción en la comisión de estos delitos.
A lo largo de los años y conforme a los diferentes factores culturales, sociales, económicos, políticos, etc. el delito de violación sexual ha ido evolucionando y configurándose de acuerdo a las diversas legislaciones existentes , así también ha ido cambiando, el bien jurídico a tutelar y la determinación objetiva del delito:
En Roma 2se castigaba con la pena de muerte a quienes ejercían violencia sobre personas casadas o solteras. En el Código de Hammurabi , el sujeto pasivo era constituido por la sociedad y todos los dioses
El derecho Canónico estuvo fuertemente influenciado por los comportamientos morales que la iglesia y por la idea del honor, tanto de la mujer como del hombre lo que dio origen a la preservación de la virginidad, recato y la lealtad, como bien jurídico a tutelar todos los comportamientos que se daban contra ellos agraviaban a la honra del hombre o al honor de la familia. En la época de la colonia, el adulterio de la mujer era muy grave y se le confería al hombre , el derecho a matarla.
En el Perú a través proyecto del Código Penal de Lorenzo Vidaurre en el año 1869 se aprecia una protección del legislador a la virginidad, además establecía sanciones para la violación de mujer esclava, en donde se presumía siempre que no había mediado voluntad de parte de la mujer esclava, pero la sanción no era destinada a proteger los derechos de la mujer esclava, sino evitar que exista mezcla entre razas, protegía la pureza de la raza española. Las penas entonces eran mayormente pecuniarias, En el proyecto de código penal de 1859 establece la figura del "El rapto de doncella menor de 21 años con el objeto de casarse, ejecutada con violencia hacia los padres o hacia la mujer." Se podría decir que es a lo que hoy llamamos un delito de seducción o un delito contra la patria potestad. En 3el Código de 1863, se establece lo referente a la violación, estupro, rapto y otros delitos, Ya se habla de la amenaza es decir no solo violencia, además se equipara a esta situación el hecho de que la mujer se encuentre privada de sentidos o discernimiento por culpa del agente .
Es en le Código de 1924 donde se distingue la figura de violación y de seducción, pero esa distinción solo está dada por el medio utilizado por el delincuente, además solo atribuye la calidad de sujeto pasivo del delito de violación a la mujer de conducta intachable algo que a la actualidad ya se a superado tomando en cuenta que una prostituta incluso podría ser victima de este delito, también se fija pena de muerte para el violador a menores de 7 años, siendo sustituida por la pena de internamiento. .
El Código Penal Peruano vigente regula el delito de Violación de la Libertad Sexual y dentro de ello al Delito de violación sexual presunta conforme a la modificación establecida por el Artículo 1 de la Ley № 28704, publicada el 05 abril del 2006, que expresa:
Artículo 173.- Violación de menor de edad :El que tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros análogos, introduciendo objetos o partes del cuerpo, por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de libertad:1.- Si la víctima tiene menos de diez años, la pena será de cadena perpetua.2.- Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.3. - Si la víctima tiene entre catorce años y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta.Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3. será de cadena perpetua.
Artículo 173-A.-Violación de menor de edad seguida de muerte o lesión graveSi los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artículo anterior causan la muerte de la víctima o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado o si procedió con crueldad, la pena será de cadena perpetua
Bien Jurídico Protegido
El Bien protegido en los delitos de Violación de la Libertad Sexual cuando este es cometido mediante violencia o grave amenaza y en el supuesto de la persona puesta en estado de inconciencia: es la libertad Sexual ,que se entiende como la facultad de toda persona de disponer libremente de su cuerpo, siendo limitado por el respeto a la libertad ajena así como la facultad de repeler las agresiones sexuales del otro4, pero sólo es posible atacar la libertad sexual si esta existe previamente, pues a pesar de haber violación sexual, la libertad sexual no existe , para los menores de edad, pues según lo dispuesto en la ley, la victima no tiene capacidad de discernimiento a por ser menor de edad y considerado semi inimputable o inimputable. Es por ello que el bien jurídico a tutelar es la: Indemnidad Sexual del Menor, esta es la protección del libre y normal desarrollo sexual del menor ante todo ataque, o, la salvaguarda de la integridad física y psíquica del menor ante los ataques que puedan ser perjudiciales para su normal desarrollo sexual. La indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales. Se relaciona con la necesidad de proteger y garantizar el desarrollo normal del ámbito sexual de quienes no han logrado madurez suficiente, como es el caso de los menores y los incapacitados, por tanto el Estado debe proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no puede defenderlo al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.
Flavio García del Rìo5 : En el delito de violación Presunta el bien jurídico protegido es la libertad sexual, puesto que el menor de edad la tiene temporalmente incapacitada de disponer libremente de ella, mientras que en la violación a menores o incapaces es la indemnidad
Bramont Arias y García Cantizano,6 manifiestan que hay comportamientos dentro de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida que la víctima carece de esa libertad. Se busca proteger la indemnidad o intangibilidad sexual, o sea la seguridad o desarrollo física o psíquico normal de las personas.
Caro Coria8, indemnidad o intangibilidad sexual, son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad, las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar quien este afectado por una situación de incapacidad transitoria, o como ocurre con los retardados mentales, nunca lo obtendrían.
Muñoz Conde9, habla de protección de menores e incapacidad orientada a evitar ciertas influencias que, inciden de manera negativa en el desarrollo futuro de su personalidad En aso de los menores sean adultos puedan decidir su libertad sexual y en caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por terceras personas que abusan de su situación.
En este delito se hace una prohibición absoluta, que se mantiene aún con el consentimiento del menor, precisamente porque también a él se le niega consentir sobre el ejercicio de su sexualidad, y mucho menos lo hará otra persona que tenga con la víctima, porque la ley lo prohíbe en razón de su naturaleza individual con posibilidad de ejercicio sexual futuro. Entonces el objeto principal del legislador con relación a los menores, es mediante una prohibición absoluta de todo acto sexual, y protegerlos de los disturbios psíquicos y físicos que la relación sexual trae consigo10
Este delito no reclama violencia, amenaza o fraude, pues puede haber consentimiento del menor, pero este es nulo, al ser tan inmaduro sexualmente se les considera inviolables sexuales
“El derecho Penal sexual debe garantizar un ejercicio de la sexualidad en libertad, como lo hace en este articulado, pero sin olvidar el principio de intervención mínima 11“. Es decir que el Derecho Penal debe intervenir positivamente cuando sea imprescindible para la protección de bienes jurídicos.
Sujetos del delito
Sujeto Activo : Cualquier persona, hombre o mujer, aunque la mayoría de los tratadistas coinciden en que es el hombre, ya que el único que puede penetrar.
Este delito se agrava cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza.
Sujeto Pasivo: Tiene que ser un menor de dieciocho años , puede ser hombre o mujer, de acuerdo con la modificación de la Ley № 28704, publicada el 05 abril del 2006así, las penas varian:
1.- Si la víctima tiene menos de diez años, la pena será de cadena perpetua.2.- Si la víctima tiene entre diez años de edad y menos de catorce, la pena será no menor de treinta ni mayor de treinta y cinco años.3. - Si la víctima tiene entre catorce años y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta.Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para los supuestos previstos en los incisos 2 y 3. Será de cadena perpetua
Javier Villa Stein, añade que como le determinante en el comentado es la edad de la víctima, la concurrencia adicional de violencia o intimidación debiera servirle al juzgador, para graduar la pena entre los polos máximos y mínimos, como debiera servirle el consentimiento psicológico de la víctima.12
Circunstancia Agravante :
Esta dispuesta en el Artículo 173-A ,en donde si se causa la muerte o, lesión grave a un menor de edad, a causa de la violación sexual esta será castigada con cadena perpetua al agente, esta circunstancia esta siendo materia de controversia en nuestro medio, debido a la iniciativa legislativa preparado por el Poder ejecutivo, de establecer la pena de muerte a los agentes que cometan dicho delito.
Tipicidad Subjetiva
Es la conciencia y voluntad de yacer con un menor. Esto implica el conocimiento de la edad de la víctima y la conciencia de estarse cometiendo el hecho delictuoso.
La edad limítrofe en el sujeto pasivo, puede suscitar error de tipo, cuando el agente cree mayor de 18 años a la ofendida, este error atenuante solo deberá proceder cuando se haya examinado toda la constelación de actores que han rodeado el caso. También es suficiente el dolo eventual, la posibilidad del agente de plantearse la minoría de edad del autor. Ahora bien el error sobre la edad del sujeto pasivo no debe provenir de la negligencia. El agente debe esforzarse por saber la edad, no pudiendo excusar per se la ignorancia o el engaño, si la existencia de otras circunstancias hubiera podido enderezar tal convicción13 ;pero al instante salta a la vista que es difícil constatar la minoría de 18 años de una joven, a simple vista, pues por razón a la sociedad acelerada en que vivimos, los jóvenes tienden a realizar actividades y a comportarse de forma incompatible con su edad, y simulan tener mucho más, en este caso la responsabilidad recae enteramente en el agente, que debe cumplir con un deber de cuidado, al involucrarse sexualmente con una joven.
Acción Típica
Consiste en practicar el acceso carnal u otro análogo: Ricardo, Juri C.Nuñez explica que se accede carnalmente cuando se introduce, aún parcialmente, sin eyacular, el órgano sexual u otro objeto en el cuerpo de la víctima, sea por vía vaginal, rectal o bucal. A pesar de que la boca, a diferencia del ano carece de glándulas de evolución y proyección erógenas, y por esto en su contacto con el órgano sexual masculino, no cumple una función sexual semejante a la de la vagina.
· Para Bramont Arias y García C14., resulta discutible si incluye el sexo oral fellatio in ore, pues el acto sexual suponen un daño físico donde puede producirse la desfloración, en los menores de edad, lo que no sucede en el sexo oral, asi como los problemas especto de su consumación.
· Flavio García del Rìo15 considera a la violación sexual implica únicamente la penetración vaginal o anal, mientras que la penetración por medio de la boca, no es sino una forma una forma de masturbación, solo es un acto libidinoso
· Este delito no reclama que haya orgasmo o penetraciones integras, el acto análogo sexual es el Coitus Peranimus, introducción del órgano sexual masculino a cualquier orificio natural de la víctima.
A este delito se le conoce con el nombre de Violación sexual presunta cuando no admite prueba en contrario,,pues la ley presume iuris et de iure,, que no es libre la voluntad de decisión para realizar el acto sexual, no se puede demostrar que el menor hubiera dado su consentimiento para el acto sexual o contra natura, como se explico anteriormente la voluntad del menor es considerada como inexistente, pues no comprende la naturaleza antijurídica, no los efectos éticos, sociológicos y psicológicamente nocivos para su persona.
Cuando se da una violación al menor de edad o incapaz, la incriminación que se hace trae el antecedente de haberse ejercido previamente, violencia presunta, ante la imposibilidad de disentimiento y oposición de la víctima, el consentimiento no existe, ni puede ser presumido para su empleo como atenuante, ya que la propia incapacidad es impedimento válido16
Flavio Garcia del Río distingue dos elementos en cuanto al consentimiento del menor de edad:
Incapacidad para consentir
Libertad e indemnidad sexual, por lo cual no pueden disponer libremente de su integridad psicofísica en el campo sexual.
Tentativa
Esta es factible siempre que existan indicios e inicios del ataque al bien jurídico que la ley protege , debe haber un comienzo de la acción, no basta por ejemplo con desnudar al menor, pues se podría confundir con un Acto contra el Pudor, debe haber un intento de penetración.
Consumación
Esta se realiza con la penetración total o parcial del órgano masculino o cualquier parte del cuerpo u objeto por vía vaginal, anal o bucal, tampoco no reclama eyaculación. También se considera, en la jurisprudencia que basta con la simple unión de los órganos genitales masculino y femenino, pero se tendrà que establecer y probar que la intención del agente era cometer dicho delito17.
La ley N· 28251, publicada el 08-06-2004, contemplaba como agravante dentro del Artículo 170: Violación Sexual el hecho de que la víctima tenga entre catorce y menos de dieciocho años, pues ha sido trasladado al tipo penal de Violación sexual de menor de edad (artículo 173), al ser modificada por el Artículo 1 de la Ley № 28704, publicada el 05 abril del 2006, que expresa
Artículo 173 Inciso n· 3. - Si la víctima tiene entre catorce años y menos de dieciocho, la pena será no menor de veinticinco ni mayor de treinta.
Es necesario destacar, que respecto a la sanción que recibirán aquellas personas que violenten sexualmente a personas entre 14 y menos de 18 años de edad, modificada por la ley 28704, sobre este aspecto se requiere hacer un análisis profundo teniendo en cuenta diversas opiniones de especialistas, ya que por un lado se castiga a los delincuentes sexuales que abusan sexualmente de menores de edad, que en muchas oportunidades han quedado impunes por el simple hecho de que los violadores afirman que hubo consentimiento, sin serlo, pero por el otro el agente que pudo haber sostenido relaciones con un menor de 17 años, de forma consentida, se somete a un proceso con una sanción muy drástica
Como se puede advertir, en el presente precepto, no se requiere violencia ni grave amenaza, sino que basta que un sujeto mayor de edad tenga interacción sexual con una persona entre 14 y menor de 18 años, para que el tipo penal quede configurado. Así, no se toma en cuenta, que la menor o el menor de 17 años de edad, preste su consentimiento válido, pues ello no se infiere del precepto en comento. El legislador, al contrario entiende que una persona de 17 años con 11 meses y 364 días aún no puede prestar su consentimiento válido. A opinión de David Fernando Panta Cueva 18este dispositivo peca de SOBREPENALIZAR una conducta que de alguna forma atenta contra la fisiología misma de la persona y peor aún, atenta contra lo usual, y se viene dando, en el sentido de que los jóvenes en edad de madurez fisiológica, tengan trato carnal de acuerdo a su inclinación sexual. Así, una jovencita de 17 años de edad con un joven de 18 años, a través de este precepto están terminante prohibidos (sobre todo al joven) de tener trato sexual, pues la pena privativa de libertad está entre los 25 y 30 años. El legislador no prevé que una menor de 17 años, si bien es cierto, aún no tiene el libre ejercicio de la libertad sexual, sin embargo ya ostenta un poder de determinación con respecto a dicho bien jurídico, estando pues en una suerte de tránsito entre la indemnidad y la libertad sexual,
Con dicho precepto el parlamentario pasa por alto que la practica sexual entre menores de edad, teniendo en cuenta, sobre todo en las grandes ciudades, las prácticas sexuales entre púberes, son corrientes. En 19América Latina los embarazos de adolescentes entre 15 a 19 años aumento de 8 millones en 1950 a algo más de 22 millones a la vuelta del siglo. Los nacimientos en madres menores de 20 son alrededor del 15% con algunos países que superan el 18%. Así, cada año unas 3.300.000 adolescentes latinoamericanas llevan a término un embarazo, ignorándose el número de abortos, que se dan, por lo cual se puede inferir, que un número elevado de adolescentes llevan una vida sexual activa, pero también es cierto, que en los casos de violación de adolescentes, en donde no haber mediado amenaza o violencia, y que tampoco se configura como delito de Seducción, quedarían impunes , en consecuencia, antes de la modificación efectuada por la Ley № 28704, una persona que sometía sexualmente a un menor entre catorce y menos de dieciocho años, sin violencia o grave amenaza, ni con engaño, era absolutamente impune, con lo cual el Estado no protegía la indemnidad sexual que reconoce a los menores de 18 años. Esta situaciones sociales, generan un conflicto no solo social, sino jurídico respecto a la imputabilidad del agente y la tipicidad Subjetiva, si es cierto que el agente dolosamente tuvo acceso carnal con un menor de edad, o si es que esta relación fue de mutuo acuerdo entre los sujetos y es denunciado teniendo que afrontar a una pena no menor de veinticinco ni mayor de treinta
Considera que sin perjudicar la figura penal, se debería tomar en cuenta el consentimiento del sujeto pasivo del menor entre los 16 a 18 años, puesto que según el Código Civil en el Artículo 44 inciso primero Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad son relativamente incapaces en ejercicio de sus derechos, por lo cual considero, que se debería tomar en cuenta la voluntad y consentimiento del sujeto pasivo comprendido entre esas edades , que si no ostentan el libre ejercicio de la libertad sexual, sin embargo ya ostentan un poder de determinación con respecto a dicho bien jurídico, estando pues en una suerte de tránsito entre la indemnidad y la libertad sexual.
Por otro en el hecho de de agravar las penas, para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, dentro de un proceso de severización, demuestra que el Estado esta priorizando el aspecto represivo para enfrentar la lucha contra la criminalidad en este rubro de delitos. La pena, en ese sentido, tiene un carácter intimidante. En un intento de reducir sus índices de perpetración, y con ciertos márgenes de intereses políticos , actualmente en nuestro paìs, el poder Ejecutivo tiene listo un proyecto de ley para sancionar con pena de muerte a los violadores de niños que asesinen a sus víctimas, el Congreso de la República también elabora una iniciativa legislativa sobre el tema, la pena de muerte se aplicaría a los violadores de niños menores de 9 años (incluyendo discapacitados físicos y mentales); así como de mayores de nueve y menores de 18, siempre que causen la muerte de la víctima.




1 GARCÌA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Ediciones Legales Iberoamericana, 2004, pág 237
2 Idem, pàg 217
3 http://www.monografias.com/trabajos35/delito-violacion-peru/delito-violacion-peru.shtml
4 BAJO Fernandez, Miguel, Manual del Derecho Penal, Madrid, 1991, Pág. 198)
5 GARCÌA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Ediciones Legales Iberoamericana, 2004, pág 224

6 BRAMONT ARIAS-Torres, Luis, GARCIA Cantizano María, Manual de Derecho Penal,pág 232
8 sexualhttp://www.monografias.com/trabajos37/delitos-sexuales/delitos-sexuales.shtml
9 MUÑOZ Conde, Derecho Penal Parte especial, Valencia, 1996, pág 178

10 GARCÌA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Ediciones Legales Iberoamericana, 2004, pág 241

11 DIEZ Repolles, La Protección a la libertad sexual1985, pág28
12 VILLA Stein, Javier, Derecho Penal Parte Especial I-B, Editorial San Marcos, Edición 1998, pág 191
13 GARCÌA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Ediciones Legales Iberoamericana, 2004, pág 247

14 BRAMONT ARIAS-Torres, Luis, GARCIA Cantizano María, Manual de Derecho Penal,pág 235
15 GARCÌA DEL RÍO, Flavio, Manual de Derecho Penal, Ediciones Legales Iberoamericana, 2004, pág 242

16 Idem, pág 244
17 NOGUERA Ramos, 1995
18 RevistaElectrónicade Derecho Penal”Comentarios al proyecto de ley aprobado por el Congreso de la República de Perú referido a los delitos contra la libertad e indemnidad sexual”, Autor David Fernando Panta Cueva

19 Diploma a distancia de Desarrollo y Salud Integral del Adolescente de la Pontificia Universidad Católica de Chile :http://cursos.puc.cl/tutorvirtual-medicina/

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